שומרי סף הכרחיים או פקידים שפוגעים במשילות?

את תפקיד היועץ המשפטי בממשרד ממשלתי ניתן להגדיר את הסקאלה שבין "מודל רחב" ל"מודל צר":

• במודל הרחב היועץ המשפטי מוגדר כמי שעובד עבור כלל הציבור ולא עבור השרים. במילים אחרות תפקידו של היועץ המשפטי כפול – לשרת את המשרד בו הוא עובד ובמקביל לייצג את הציבור כולו.  דהיינו – שומר סף. בהתאם לכך, חוות הדעת שהוא מגבש מתבססת על טובת הציבור הרחב ולאו דווקא על היעדים והרצונות של הבוס שלו ברגע זה (השר). לפי המודל הזה, תפקידו של היועץ המשפטי הוא "להגדיל ראש" – לגבש את הדעה שלו באופן מעין-שיפוטי ולכוון לתוצאה אליה בית המשפט היה מגיע (לפי הבנתו את החוק).
• במודל הצר היועץ המשפטי הוא משרת המשרד הממשלתי. נאמנות היועץ למנכ"ל המשרד ולשר היא כנאמנות עורך דין פרטי ללקוח. בהתאם לכך, עליו לפרש את החוק באופן המועיל ביותר להגנה על המשרד ואף למצוא דרכים משפטיות יצירתיות להוציא לפועל את מדיניות הממשלה. מובן שגם במודל זה על היועץ תמיד לפעול בדרך החוק, בתום לב ובהתאם לכללי האתיקה.יתרונות וחסרונותיועץ משפטי עצמאי לחלוטין, כמו במודל הרחב, עלול לצמצם את חופש הפעולה החוקי בו המשרד יכול לפעול – משיקולים אידאולוגיים או אישיים. מאידך, יועץ משפטי הכפוף ישירות לשר עשוי לפגוע בציבור הרחב ולמתוח את גבולות החוק כדי להכשיר את מדיניות השר הנוכחי.ברמה התאורטית, סביר שבמידה ויהיו טעויות במודל הצר – הנזקים יהיו קשים. לדוגמא, בשנת 2004 הצבא האמריקני התעלל בעצירים עיראקיים בניגוד לחוק – באישור יועצים משפטיים (בארה"ב הייעוץ המשפטי הינו במודל הצר). עם זאת, כאמור, לא מדובר בתופעה שכיחה.מאידך ובתיאוריה גם כן, חסרונות המודל הרחב יהיו בתדירות גבוהה יותר אך בעוצמה נמוכה יותר. כדוגמא, ניתן להתייחס לדבריו של עדן בר טל, מי שהיה מנכ"ל משרד התקשורת במהלך יישום רפורמת הסלולר, שמתאר כיצד היועצים המשפטיים של המשרד הקשו על השינויים שהוא הוביל.מה קורה אצלנו?

  היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה כפופים מקצועית ליועץ המשפטי לממשלה – אך מנהלתית כפופים למנכ"ל המשרד הרלוונטי בו הם מוצבים. היועצים אחראים מצד אחד להעניק את הכלים המשפטיים להתווית מדיניות השר, ומאידך עליהם להיות שומרי סף עבור הציבור הרחב.

  על פי הנחיותיו של היועץ המשפטי לממשלה, חוות הדעת של היועץ המשפטי של המשרד היא מחייבת. דהיינו אם היועץ המשפטי של המשרד קבע שפעולה זו או אחרת אסורה, על אף שאינה אסורה בפירוש בחוק, על המשרד הממשלתי לאמץ את החלטתו כאילו הייתה החוק עצמו. חשוב להדגיש, כי עומדת לשר לשר האפשרות לפנות ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לשנות את החלטתו של היועץ המשרדי.

  בשנת 2008 הוגש דו"ח של צוות בין משרדי בראשות מנכ"ל משרד החוץ דאז, עו"ד אהרון אברמוביץ', שבחן את הסוגיות הקשורות למערך הייעוץ המשפטי למשרדי ממשלה. הדו"ח קבע כי תפקידו של יועץ משפטי למשרד הוא "מתן לבוש משפטי הולם למדיניות המשרד, תוך שמירה כי פעילות המשרד תיעשה במסגרת החוק וכללי המינהל התקין" (מתוך המחקר ההשוואתי של מרכז המחקר של הכנסת).עם זאת, מודגש בדו"ח כי יש לצפות מהיועץ שלא להסתפק בשלילת הצעות המשרד אלא לפעול ככל שניתן למציאת פתרונות משפטיים שיאפשרו את ביצוע מדיניות המשרד. בהיבט גיבוש העמדה המשפטית – היועץ המשפטי של המשרד עצמאי לחלוטין וכפוף רק ליועץ המשפטי לממשלה. לפיכך, עליו מחד לייעץ ולסייע לגיבוש המדיניות של המשרד ומאידך להיות שומר סף מפני פגיעה בשלטון החוק תוך התבססות על חוות דעת מקצועית – ללא מורא מן הדרג הנבחר.

  כלומר, בפועל, בישראל נהוגה שיטה הקרוב בספקטרום למודל הרחב.

  מה קורה בעולם?

  מרכז המחקר של הכנסת ביצע סקירה השוואתית של מעמד היועצים המשפטיים למשרדי ממשלה בשנת 2011, לבקשתו של שר התשתיות לשעבר עוזי לנדאו. מבין המדינות שנבדקו – אוסטרליה, בלגיה, בריטניה, ארה"ב וניו-זילנד – אין מודל דומה לנהוג בישראל.

  כמה דוגמאות מרחבי העולם:

  • אוסטרליה: מרבית השירותים המשפטיים מופרטים ויש חברה ממשלתית שמתחרה גם מול חברות פרטיות על מתן ייעוץ משפטי למשרדי הממשלה. המודל האוסטרלי הוא שילוב בין מודל צר למודל רחב – על פי ממצאי הממשלה האוסטרלית, משרדי הממשלה רשאים לבחור את נותני השירות המשפטי ב- 82% מהמקרים, כאשר רק ב- 18% יש צורך בכך שהייעוץ המשפטי יינתן בהכרח על-ידי משרד המשפטים.
  • בלגיה: היועצים המשפטיים נבחרים ומתמנים ככלל עובדי המדינה –  על פי חוק שירות המדינה (מכרז). דהיינו – המינוי אינו פוליטי. עם זאת, בניגוד לנהוג בישראל, חוות דעתם של היועצים המשפטיים הבלגיים אינה מחייבת את הנהלת המשרד הממשלתי ובמידת הנדרש, המשרד רשאי לשכור שירותים משפטיים חיצוניים.
  • ארצות הברית: היועצים המשפטיים העיקריים הם מינויים פוליטיים ישירים – המודל הצר.
  • בריטניה: כמו באוסטרליה ובלגיה, גם במדינה זו קיים שילוב בין המודל הרחב למודל הצר. מחד, היועצים המשפטיים הם מינויים מקצועיים, של משפטנים הגדלים בשירות הציבורי הבריטי. מאידך, היועצים המשפטיים במשרדים כפופים להנהלת המשרד הממשלתי (בניגוד למצב בישראל) והחלטותיהם אינן מחייבות את הנהלת המשרד. בנוסף, משרדי ממשלה רשאים, על פי שיקול דעתם, להעסיק עורכי דין פרטיים בייצוג בפני בתי המשפט.
  • השורה התחתונה
    הדבר החשוב ביותר לטעמנו שניתן ללמוד מהסקירה הקצרה הזו הוא שעצם הדיון על גבולות תפקידם של היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה – לגיטימי. בעולם הדמוקרטי ניתן לראות מודלים מגוונים שניתן לבחון, עם התאמות, למערכת הישראלית. לתחושתי, השיח בנושא הזה לא מספיק אינפורמטיבי משני הצדדים ונתפס כמלחמה נגד או בעד שלטון החוק. עכשיו, אחרי שקראתם – אפשר להתחיל להתווכח